Демиург N 2 2012

В.А. Коноваленко

Патенты и прогресс Недавно СМИ, захлёбываясь от восторга собственной слюной, смаковали победу в суде Apple над Samsung'ом. Суд США признал южнокорейскую компанию Samsung виновной в копировании дизайна и технологий мобильных устройств iPhone и iPad и обязал выплатить их производителю Apple компенсацию в 1,051 миллиарда долларов. Решение суда может привести к запрету продаж ряда популярных устройств линейки Samsung Galaxy в США и, как следствие, к потере миллиардов долларов выручки со стороны Samsung и к укреплению доминирующих позиций Apple на рынке мобильных гаджетов.

Судебное преследование со стороны Apple теперь угрожает и другим производителям устройств на платформе Google Android, поскольку ряд обвинений в адрес Samsung относительно функционала устройств Galaxy был направлен, в том числе, на программные технологии. Нисколько не сочувствуя Samsung'у, отметим всё же, что в итоге общее мировое производство смартфонов заметно (и даже очень заметно) снизилось.

Патентное разбирательство в США является одним из ключевых в рамках масштабного конфликта между Apple и Samsung. Весной 2011 года Apple обвинила своего главного конкурента на рынке мобильной техники в «раболепном» копировании технологий и дизайна смартфона iPhone и планшета iPad. Всего в иске Apple было заявлено о нарушении семи патентов. Южнокорейская компания ответила исками, уличающими Apple в незаконном использовании пяти важных запатентованных технологий для беспроводной связи.

По данным аналитической компании IDC, на мировом рынке смартфонов лидирует Samsung, доля которой по количеству отгруженных устройств во втором квартале 2012 года (до решения суда) составила 32,6%, на долю идущей на втором месте Apple приходится 16,9% рынка. В то же время Apple получает от продажи iPhone более высокую прибыль: на долю компании за тот же период пришлось 71% прибыли всего мирового рынка мобильных телефонов, согласно подсчетам компании Canaccord Genuity.

В сегменте планшетных компьютеров продолжает доминировать компания Apple, увеличившая свою долю во втором квартале до 68% – об этом свидетельствуют данные аналитической компании Strategy Analytics. Вполне очевидно, что все эти суды – делёж рынка между двумя почти монополистами, а платит за всё, разумеется, покупатель!

В своё время К. Маркс и его последователи доказали опасность монополий не только для развития, но и для самого существования человеческого общества. Доказали настолько убедительно, что даже их идеологические (да и физические) враги-капиталисты это признали. Более того, не только признали, но и создали систему антимонопольных законов и служб для пресечения монопольных поползновений. Но чёрта гонят в дверь, а он лезет в окно – в широко распахнутое окно авторских, патентных и смежных с ними прав.

Действительно, что такое ноу-хау – «знаю как, но никому не скажу» – жаргон средневекового мастера. Но в те времена кустарь-одиночка («с мотором» или подмастерьями) мог удовлетворить запросы населения своей продукцией. С тех пор численность населения (и его запросы) слегка выросли – теперь не только кустарь-одиночка, но и одиночная фирма со своими заводами не всегда справляется со спросом, а делиться правами не хочет ..., и цены растут почти неудержимо (монополия!). Прибыль в сотни процентов уже не экзотика, а повседневность. Отсюда и контрафакт!

То же с авторским правом: когда-то кто-то великий произвёл на свет некую текстовую или музыкальную фразу (рисунок, значок), давно ставшую общеупотребительной, вдруг появляется какой-то (107-я вода на киселе) наследник, заявляет свои «авторские» права, хотя не имел ни малейшего отношения к появлению этой фразы, и требует платы. За какие такие красивые глазки?! А так по закону!

Ещё хуже с патентами. Как правило, изобретатель богат идеями, но не деньгами, необходимыми для реализации этих идей, а люди, богатые деньгами, бедны идеями и мало восприимчивы к ним. В этих условиях одним из камней преткновения в использовании достижений человеческой мысли с древнейших времён, а особенно в последнее время стал приоритет. Под предлогом его охраны созданы сложные юридические системы защиты авторских прав (соответственно, как и вся юриспруденция, включающие в себя способы их обхода), созданы бюрократические организации для реализации этих систем, карательные органы для борьбы с контрафактом и т.д., и т.п.

Так, в России только регистрацией «интеллектуальной промышленной собственности» (в рамках ФИПС) занято около 2,5 тыс. сотрудников с бюджетом более миллиарда рублей и весьма скромным «кпд». Причина не только в бюрократизации. Существенную роль играет явное противоречие: с одной стороны желание как можно шире распространить идею, а с другой, удержать всё «в своих руках», чтобы извлечь максимум прибыли.

Тезис «Лучшее – враг хорошего» изобретатели и производители понимают диаметрально противоположно: первые хотят немедленной замены, а вторые – подождать, пока хорошее окупится! Негативных примеров применения «патентного права» более чем достаточно! Чего стоит эпопея с не перегорающими лампочками – патент был куплен фирмой-производителем обыкновенных, перегорающих лампочек и пролежал на полке до истечения срока действия. Не зря же Пастер не стал брать патент на «пастеризацию»! И это далеко не единичный пример. В этом отношении советская система авторских свидетельств была куда прогрессивнее, хотя у неё были свои серьёзные недостатки.

Как известно, патент – это охранный документ, который даёт право владельцу эксклюзивно использовать своё изобретение в течение определённого периода времени. Если при помощи запатентованной вещи можно извлечь прибыль (а именно ради этого и затеваются все истории с патентованием), то все желающие производить эту вещь должны будут купить у владельца патента право на его использование.

Прародители нынешних патентов существовали ещё в Древней Греции, а в более или менее современном виде эта привилегия оформилась к концу XV века. Но настоящий расцвет патентования начался в эпоху промышленных революций, когда человечество, наконец, в полную силу взялось за изучение природы, и на рынке стали регулярно появляться новые изобретения. Патентные законодательства разных государств совершенствовались и усложнялись, стремясь, с одной стороны, обеспечить максимальную защиту прав изобретателя, а с другой – не допустить наложения запретов на использование всего подряд.

Вовремя полученные патенты позволяют их обладателям обогатиться за короткий срок – разумеется, если запатентованное изобретение действительно имеет какую-то ценность и автор сумеет грамотно ею распорядиться. Поэтому неудивительно, что изобретатели стремились получить «охранные грамоты» на любой плод своих интеллектуальных усилий. В списках запатентованных объектов разных стран можно найти устройство для глажения домашних животных, охлаждающую шляпу для жаркой погоды или бюстгальтер, специально приспособленный для переноски жидкостей.

Когда биология и медицина продвинулись чуть дальше изготовления зелья из летучих мышей и кровопускания, авторы новых открытий в этих сферах тоже стали пытаться оградить их патентами. Первым запатентованным объектом, полученным на основе человеческого материала, в 1906 году стал гормон надпочечников адреналин. Практически сразу же возможность выдачи подобного патента была оспорена в суде. Процесс Парк-Девиса против Малфорда (Parke-Davis versus Mulford) долгое время считался первым прецедентом, поставившим вопрос о законности получения исключительных прав на использование чего-то, созданного не человеком, а природой.

В 1923 году университет Торонто за один доллар выкупил у биохимика Фредерика Бантинга патент на инсулин, также выделенный из желёз животных и очищенный от примесей. Позже были запатентованы витамин B₁₂ и некоторые другие биологически активные соединения. А когда исследователям стала очевидна роль ДНК, началось патентование генетических материалов.

Правила выдачи патентов различны в разных странах, но все они требуют, чтобы претендующие на патент гражданин или компания имели самое непосредственное отношение к тому объекту, который они предоставляют на рассмотрение патентной службы. Причём во многих случаях – например, при патентовании генетических объектов – говорить об изобретении очень затруднительно.

В каждой клетке человеческого тела есть гены, и до сих пор люди думали, что их гены принадлежат исключительно им. До недавнего времени так и было, но в последние несколько лет всё больше фрагментов человеческой ДНК защищены патентами различных компаний, которые могут использовать их по своему усмотрению. И хотя де-факто гены внутри нас – всё еще наши, де-юре использовать их себе во благо можно только при посредничестве сторонних людей – причём за большие деньги.

Первый патент на дезоксирибонуклеиновые кислоты был получен в 1980 году: Стэнфордский университет закрепил за собой право использовать разработанную в лабораториях Стэнли Коэна и Герберта Боера технологию создания рекомбинантных ДНК, которая позволяла вносить разнообразные изменения в геномы живых организмов.

В том же году состоялся знаменитый процесс Даймонда против Чакрабарти, по итогам которого Верховный суд США решил, что живые организмы могут быть объектом патентования в том случае, если они были изменены человеком. Поводом к разбирательству стал патент, полученный американским микробиологом индийского происхождения Анандой Чакрабарти на генетически модифицированные им бактерии Pseudomonas, которые могли расщеплять сырую нефть. Разные инстанции принимали решения то в пользу учёного, то против него, но значимым для будущих процессов стал итоговый вердикт.

Заключение суда (принятое пятью голосами против четырех) стимулировало настоящий бум патентования всевозможных генетически модифицированных организмов: от вирусов и бактерий до растений, животных и культур клеток (особенно это характерно для США, где всегда было модно патентовать любой чих и пытаться получить за него плату). Последним этапом стало патентование генов – участков ДНК, кодирующих те или иные белки организма.

Далекие от биологии люди узнали о том, что их гены уже давно кому-то принадлежат, в начале 2000-х годов, когда начались процессы о патентах на гены BRCA₁ и BRCA₂. Мутации в этих генах существенно повышают риск развития рака груди и яичников у женщин. Биотехнологическая и диагностическая компания Myriad Genetics в 1998-м и 2000-м годах соответственно запатентовала эти два гена, а также их мутантные варианты и методики выявления мутаций. А уже в 2001 году лаборатории, занимающиеся диагностическим тестированием на изменения в генах BRCA, получили письма с требованием прекратить все работы или выплатить Myriad причитающиеся отчисления.

Адресаты писем, а также правозащитные и общественные организации с такой постановкой вопроса не согласились и подали на компанию в суд. Разбирательства тянулись много лет, причём большая часть решений выносилась в пользу Myriad. Истцы упорно оспаривали вердикты, и очередной этап слушаний завершился 17 августа 2012 года. Апелляционный суд вновь счёл, что патентные права биотехнологической компании на гены BRCA₁ и BRCA₂ законны, то есть надо платить за диагностическое тестирование для выявления онкологического заболевания!.

Одним из самых известных процессов, связанных с оспариванием прав на клетки, стал процесс Джона Мура против Калифорнийского университета. В 1976 году Муру диагностировали редкую разновидность лейкемии и, чтобы сохранить ему жизнь, удалили селезёнку. Врач Дэвид Голд сумел получить из больного органа линию раковых клеток, способных к бесконечному делению и получил на неё патент. Клетки стали популярны у биологов и медиков-клиницистов, которые приобретали линию у патентообладателей. Мур попытался оспорить выдачу этого патента, однако суд счёл, что его претензии не обоснованы.

Процесс такого генетического «огораживания» был стихийным, поэтому годами никто не представлял себе масштабов происходящего. Первая более или менее реалистичная оценка (только для Homo sapiens) была проведена в 2005 году. Выяснилось, что учёные и биомедицинские компании владеют правами на 20 процентов (!!!) всех известных человеческих генов. Какова эта доля сегодня – неизвестно.

Присвоение прав на чьи-либо гены выглядит дико и, более того, законодательства большинства стран прямо запрещают патентовать то, что было создано природой. Эти доводы неоднократно высказывались в судах и общественных дискуссиях, но пока патентное лобби успешно отбивает все нападки. Аргументы тех, кто считает, что права на использование генов внутри нас или целых живых организмов можно застолбить при помощи каких-либо документов, не лишены логики.

ДНК живых существ создана природой? – Но мы ведь патентуем не ту ДНК, что находится внутри клеток, а выделенные и очищенные молекулы, содержащие только искомые гены. В природе такие молекулы не встречаются – соответственно, их можно считать творением человека. В геномы этих созданий внесены определённые изменения (чаще всего патенты получают на генетически модифицированные организмы), значит, в природе они не существуют, а являются творениями людей.

По мнению сторонников отчуждаемости прав на использование биологических объектов, на их стороне стоит базовый патентный закон США, в пункте 101 которого (в толковании американского Конгресса) утверждается, что объектом патентования может быть «всё, что есть под солнцем и создано человеком». Критики патентования считают аргумент сторонников о том, что выделенные и очищенные молекулы ДНК не существуют в природе и поэтому могут быть запатентованы, несостоятельным.

Патентовать гены, точнее, последовательности фрагментов экспрессируемых генов впервые стал Крейг Вентер, ещё когда он работал в NIH (Национальный институт здоровья США). По этому поводу было много шума – кончилось тем, что Вентер ушел из NIH и создал частный институт геномных исследований.

Тенденция вполне оформилась уже к 2005 году – запатентованные фрагменты ДНК распределены по геному крайне неравномерно: участки с неизвестной функцией или гены, не связанные со здоровьем, никому не интересны, а на другие куски генома их приходятся десятки. Рекордсменами стали гены BMP₇ и CDKN_2A. Продукт гена BMP₇ – это так называемый остеогенный белок, способный стимулировать формирование хрящей и костей, а белок, кодируемый геном CDKN_2A, подавляет рост опухолей.

Противники патентования генов справедливо указывают, что компании, владеющие такими патентами на медицински значимые фрагменты ДНК, могут устанавливать любые цены на диагностику соответствующих отклонений. Так, цены на анализы мутаций в генах BRCA₁ и BRCA₂ составляет три тысячи долларов за анализ, хотя достоверность «успокоительных» ответов не очень-то высока (по некоторым данным, у анализов, разработанных Myriad Genetics, доля ложноотрицательных ответов составляет до 12%).

Кроме того, практика патентования генов и другого генетического материала неизбежно ставит вопрос об авторстве изобретения. Для того чтобы сотрудники Myriad Genetics могли выделить и очистить гены BRCA₁ и BRCA₂ (и получать немалые деньги за их анализы), тысячи учёных в институтах и университетах разных стран долгие годы за государственные деньги изучали закономерности появления и роста опухолей, роль этих генов в развитии рака груди, а также общие принципы выделения и работы с генами.

Впрочем, любое изобретение делается не в вакууме. Но суть не в этом. Монопольные цены на DVD, в конце концов, не смертельны. А как быть с инсулином и другими запатентованными биопрепаратами? Здесь ведь не о свободе волеизъявления речь, а грабёж под лозунгом «деньги или жизнь». И притом всё по закону! Нет, неладно что-то в «приоритетном королевстве»! Нужно менять правила игры, пока никто не успел заявить права на «ген дыхания» или «ген сердцебиения».

Прежде всего, необходимо позаботиться, чтобы антимонопольные механизмы и реализующие их службы занялись вопросами ценообразования и чистой прибыли в сфере применения авторских, патентных и смежных с ними прав. Возможно, например, установление верхней границы прибыльности (скажем, чистая прибыль не должна быть больше себестоимости). Эта мера может оказаться стимулом для неэксклюзивной продажи прав.

Что касается авторских прав, то, возможно, окажется полезным введение авторской эксклюзивности, то есть авторское право может принадлежать только автору (который вправе на договорной основе предоставлять неисключительное право использования), но должно заканчиваться с его смертью. Иначе говоря, авторское право должно стать не наследуемым! Это не означает прекращения действия заключённых самим автором (при жизни) договоров, доход от которых может идти в пользу правопреемников, но сами наследники уже не будут вправе заключать какие-либо договоры на объект авторства и налагать какие-либо запреты его использования.